年5月8日凌晨，江西省吉安市安福县8名成年男子持刀强行闯入当地某宾馆房间，对房间内一名16岁的少年吴某进行围殴。情急之下，吴某持刀反击，造成一人死亡，两人受伤。
这是一名“劣迹斑斑”的少年！
据法院通报，吴某此前曾参与两起聚众斗殴，一起非法拘禁，三起寻衅滋事，系恶势力犯罪。但是，除了其中一起聚众斗殴外，他参与其他犯罪活动时均未满16周岁，依法不负刑事责任。
该案应该怎么判？吴某的行为会被认定为正当防卫吗？
一审，法院以吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。
在一审法院看来，吴某的行为明显超过必要限度并造成重大损害。而当地检察院则认为，该判决存在量刑错误，导致量刑畸重，提出抗诉。
近日，该案二审在江西省吉安市中级人民法院开庭。吴某属故意伤害，还是正当防卫？他被认定为涉恶势力犯罪，对量刑是否有影响？
这里要说一下“正当防卫”与“防卫过当”的法律规定。
根据我国《刑法》第二十条规定：为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。
所以正当防卫构成需要符合五个条件：
1.有不法侵害发生；
2.必须是在不法侵害正在进行的时候；
3.正当防卫不能超越一定限度；
4.正当防卫必须基于保护合法权益免受不法侵害的目的；
5.正当防卫所针对的，必须是不法侵害者本人。
那么超越一定限度怎么判断？这里的一定限度，应具体从两个方面考虑：
1.防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴；
2.防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。
这主要应从防卫人员采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。另外，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。
案件中，安福县检察院正是因为吴某造成一死、二伤属重大损害，所以认定为超过一定限度构成正当防卫过当。但吴某的行为真的就超越了一定限度吗？根据两高一部关于正当防卫的司法解释，应该还要立足防卫人防卫时所处的情景，结合社会公众的一般认知作出判断。
此前的“昆山反杀案”判定为正当防卫，就是因为于某身处情况下，有可能认为扔掉大刀的龙哥依然会对他造成伤害，所以继续防卫。
还有“盛春平正当防卫案”被判断正当防卫，也是因为传销分子强逼他入伙的情况下，他不能准确地判断对方的意图，从而反击造成一人死亡。
此案来看，一个未成年人面对八个青年的围攻，虽然对方前期并未使用凶器。可他们是携带了刀具的，那么吴某又如何能准确判断对方没有伤害自己的意图？在当时那种混乱情况下，面对八个年轻力壮手持凶器的青年人，他认为对方要严重伤害自己也并非不合理。
另外一个争议的点在于，吴某因聚众斗殴被判处有期徒刑三年，聚众斗殴罪指的是为报复他人纠集人成帮结伙的互相进行殴斗。然而此案中，纠集人殴斗的是王某锋，吴某一人待在自己房间里被殴却被判了聚众斗殴罪。
且吴某犯罪时属于未成年人，归案后如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，积极赔偿得到了被害人家属的谅解。上述情况属于法定及酌定从轻处罚情节，防卫过当本身虽然应负刑事责任，但也应当减轻或者免除处罚。
故提起公诉的安福县人民检察院也认为判决畸重，未能体现吴某具有的法定及酌定量刑情节，轻罪重判、使用刑罚明显不当。
在司法实践中，被告人的一贯表现是量刑的参考因素。所以，法院通报公开其过往劣迹，不好说一定没必要。
尤其要强调的是，被告人的一贯表现，只是量刑的一个参考因素；决定刑罚轻重的决定因素，还是其犯罪事实和社会危害程度。
换句话说，法院认定一个人是否构成犯罪、决定量刑轻重，根据只能是他干了什么，而不是他是一个怎样的人。
就本案而言，法院是否认定吴某存在前科，对于其在反杀案中的行为是否构成正当防卫的定性没有影响。但如果认定其构成防卫过当，则其是否有前科会对量刑产生影响，如有前科可能会从重处罚。
